IL TRUST

Definizione

“Trust” è un termine inglese che deve essere tradotto nella lingua italiana con il termine “affidamento”. L’affidamento è l’essenza del Trust ed ha una duplice valenza: a) l’oggetto del Trust viene “affidato” dal disponente al Trustee e, quindi, posto sotto il suo controllo; b) il beneficiario del Trust ha diritto di fare affidamento che il Trustee si comporterà secondo quanto la legge prescrive, ha il diritto – cioè – di attendersi che egli operi per il raggiungimento delle finalità che il disponente o la legge gli hanno affidato.

Dottrina autorevole ritiene che il Trust sia una struttura e non un soggetto.

Gli elementi fondamentali del Trust

1)- disponente (settlor): colui che istituisce il Trust a mezzo dell’atto istitutivo (trust deed); generalmente il disponente dota il trust di beni che trasferisce al trust stesso all’atto dell’istituzione o in un momento successivo; i beni possono provenire anche da soggetto diverso dal disponente; il Trust può essere disposto anche per testamento; il disponente può inserire nell’atto istitutivo del trust il diritto di modificare successivamente alcune clausole (come quelle relative alla individuazione dei beneficiari o quelle riguardanti la limitazione dei poteri del trustee).

2)- beni in trust: i beni in trust costituiscono un patrimonio autonomo, che il trustee deve preservare e non confondere con il proprio; l’art. 11 Convenzione dell’Aja prevede la “segregazione” dei beni in trust;.

3)- trustee: colui che è titolare del diritto oggetto del trust, a tutti gli effetti e nei confronti di chiunque, compreso il disponente. E’ soggetto all’obbligazione di gestire o disporre del diritto in favore dei beneficiari o per il perseguimento del fine (nei trust di scopo); esercita responsabilmente ogni facoltà e ogni potere connessi al diritto oggetto del trust; in alcune legislazioni il trustee risponde personalmente ed illimitatamente di ogni obbligazione assunta; in altre legislazioni la responsabilità è circoscritta ai beni in trust; i trustees possono essere più di uno, nel qual caso è utile che sia previsto l’obbligo di agire congiuntamente; il trustee può essere revocato e sostituito.

4)- guardiano (protector): è il titolare di potestà, che egli esercita per tutelare lo scopo del trust (ogni trust, con o senza beneficiari, ha uno scopo e i poteri del trustee sono ad esso commisurati).

5)- beneficiari: colui o coloro nel cui interesse il trust è disposto ed è gestito; si distinguono comunemente due categorie di beneficiari: a)- beneficiari del reddito, cioè destinatari di qualsiasi utilità sia traibile dai beni in trust; b)- beneficiari del corpus (beneficiari finali), cioè coloro ai quali i beni, eventualmente modificatisi nel corso del trust, saranno trasferiti dal trustee al termine del trust; vi sono trust con beneficiari e trust privi di beneficiari (trust di scopo); il trust può essere con beneficiari prefissati (fixed trust) o senza beneficiari prefissati (discretionary trust).

Ulteriori caratterizzazioni del trust.

a)- trust di scopo: si tratta di trust in cui manca la figura del beneficiario. Al trustee è affidato il compito di custodire la posizione che gli è stata affidata onde l’operazione che da quella posizione è in grado di dirigere giunga al fine al quale è destinata. Si distinguono normalmente in charitable trusts (rivolti a scopi di pubblica utilità o interessi) e non charitable trusts (trust per il controllo societario, senza diritti ai dividendi, trust per resistere ad una scalata ostile, ecc.), in cui i beneficiari compaiono solo al termine dell’operazione e la segregazione patrimoniale è soprattutto nei confronti dei beneficiari.

b)- trust discrezionale: in alternativa alla predeterminazione dei beneficiari e della posizione da attribuire a ciascuno di essi, nell’atto istitutivo del trust il disponente può rimettere tali determinazioni al trustee: in questo caso si ha un trust discrezionale. Al trustee può essere anche attribuito il diritto se distribuire fra i beneficiari l’intero reddito o solo una parte di esso o addirittura nulla a nessuno, come pure di diritto di ignorare uno o più beneficiari nella distribuzione. I beneficiari di un trust discrezionale sono caratterizzati dall’appartenere ad una categoria o dall’essere indicati in una lista redatta dal disponente. La discrezionalità del trustee non è sindacabile.

c)- trust protettivo: in generale, il beneficiario di un trust è titolare di un diritto che può essere trasferito ed anche aggredito dai suoi creditori. Il protective trust comporta che la posizione attribuita al beneficiario cessi ed il trust muti in discrezionale qualora un qualunque evento comporti che le somme altrimenti spettanti al beneficiario non possano essere dallo stesso percepite. Il protective trust comporta, altresì, che il beneficiario non possa trasferire la propria posizione, pena la cessazione della posizione stessa ed il trasferimento dei benefici ai soggetti successivamente indicati (es.: i figli).

d)- segregazione patrimoniale: l’art. 11 Convenzione dell’Aja prevede la “segregazione” dei beni in trust disponendo che detti beni non siano aggredibili dai creditori personali del trustee, non entrino nella massa in caso di suo fallimento, non facciano parte della sua successione, non siano inclusi in alcun regime matrimoniale. La segregazione è motivata da due ragioni: a) ragione sistematica (il diritto affidato non può confondersi nel patrimonio del trustee perché si tratta di un diritto non omogeneo rispetto alle altre posizioni attive che formano il patrimonio del trustee stesso); b)- ragione funzionale (l’affidamento non potrebbe attuarsi se il diritto affidato potesse essere pregiudicato da atti o fatti che non riguardano l’esercizio di quel diritto, ma altre circostanze riferibili al trustee personalmente). I creditori del disponente dispongono dell’azione revocatoria contro il trasferimento dei beni al trustee. Se non sussistono i presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria (ordinaria o fallimentare) ai creditori del disponente è preclusa qualsiasi possibilità di aggredire i beni del trust poiché il disponente non ne è più titolare. In nessun caso le vicende personali del trustee pongono in pericolo i beni in trust In linea di principio i beneficiari hanno diritto di esigere dal trustee un reddito o i beni in trust e i loro creditori possono effettuare pignoramenti presso terzi o esercitare l’azione surrogatoria (tale circostanza viene meno nei casi di trust discrezionali e di quelli protettivi).

e)- asset protection trust: trattasi di trust avente lo scopo e l’effetto di far uscire da patrimonio del disponente beni che altrimenti potrebbero essere aggrediti dai suoi creditori. Tale trust è soggetto ad azione revocatoria quando posto in essere all’evidente scopo di frodare i creditori, specie se l’istituzione avviene in situazione di insolvenza. Se correttamente organizzato è efficace nel proteggere il patrimonio di persone soggette nella loro attività a forti rischi di vedersi aggredito il patrimonio. Gli ordinamenti specifici di Stati che adottano il modello internazionale del trust prevedono generalmente norme finalizzate a rendere particolarmente difficile l’esperimento con successo di azioni revocatorie.

f)- letter of wishes: nei trust discrezionali ed in quelli di scopo, il disponente avverte la necessità di trasmettere al trustee i criteri per l’individuazione dei beneficiari o delle modalità specifiche per il raggiungimento dello scopo, che non risulta opportuno inserire nell’atto istitutivo. Il luogo per la trasmissione di tali elementi è la letter of wishes. Anche i beneficiari possono inviare una letter of wishes al trustee.

g)- trust autodichiarato: il disponente può auto dichiarare l’esistenza di un trust di cui risulta generalmente trustee e beneficiario.

Aspetti giuridici rilevanti

A)- individuazione della legge regolatrice: la normativa interna non disciplina il trust. La Convenzione dell’Aja, ratificata dall’Italia nel 1990, riconosce automaticamente il trust costituito secondo le leggi di altro Paese, anche non aderente alla medesima Convenzione, che conosce una disciplina sostanziale dell’istituto in esame. La legge regolatrice è scelta dal disponente. La Convenzione prevede espressamente l’ipotesi di una segmentabilità del trust e la concorrenza di più leggi regolatrici, ciascuna relativa a singoli aspetti del trust. Dal momento che i diversi ordinamenti realizzano effetti differenti sulle caratteristiche del trust (ad es.: sulla sua revocabilità, sulla durata, sulla protezione, ecc.), risulta assai utile poter regolamentare i singoli aspetti del trust facendo ricorso agli ordinamenti di volta in volta più utili rispetto ai fini del disponente.

B)- durata del trust: pochi Stati ammettono la durata perpetua del trust. Nella maggior parte dei casi la durata del trust è stabilita dal disponente nel rispetto di un limite massimo stabilito dalla legge del singolo Stato (es.: Cayman Islands 150 anni, Jersey 100 anni, Bahamas 80 anni). Normalmente i trust di scopo sfuggono a tali regole e possono durare a tempo indeterminato.

C)- nullità del trust: si crede erroneamente che il trust sia nullo se viola norme imperative dell’ordinamento italiano. In realtà, l’art. 15 della Convenzione dell’Aja dispone che qualora un trust, pur perfettamente valido per la propria legge regolatrice e che presenti tutti i requisiti per essere riconosciuto valido ai sensi della Convenzione, intervenga in determinati rapporti per i quali la legge applicabile a tali rapporti detta norme imperative ed inderogabili, tale trust non potrà validamente esplicare i propri effetti in maniera tale da limitare l’applicazione delle norme imperative. Ciò non significa che la Convenzione prevede che il trust che violi le norme imperative sia tout court nullo o invalido, ma solo che, il più delle volte, sono inefficaci taluni suoi effetti rispetto ai diritti tutelati dalle norme imperative stesse, con il preciso dovere del giudice di cercare di attuare in altro modo gli scopi del trust; due esempi di norme imperative dell’ordinamento italiano che possono essere violate dal trust sono: lesione dei diritti dei legittimari (che può essere sanata con l’azione di riduzione applicata all’atto di dotazione del trust); violazione del divieto di patto fidecommissorio (che può essere risolta adeguando la durata del trust alla vita dei beneficiari);

D)- esperibilità dell’azione revocatoria nei confronti degli atti di segregazione in trust: l’azione revocatoria è esperibile quando gli atti di segregazione in trust sono posti in essere in pregiudizio dei creditori del trustee.

Modelli fondamentali del trust

1)- Sotto il profilo di diritto comparato, il trust è contraddistinto da 5 elementi: trasferimento, segregazione, affidamento, scopo e fiducia.

2)- Tre sono i modelli fondamentali del trust:

a)- modello inglese;

b)- modello internazionale;

c)- modello civilistico.

Finalità maggiormente frequenti di utilizzazione del trust

• segregazione dell’incasso in esecuzione di un mandato (bare trust)

• tutela di versamento di acconti su un acquisto

• tutela delle ritenute a garanzia

• raccolta di somme per una nuova iniziativa

• tutela dei mutui di scopo

• garanzia per obbligazioni

• liberazione di immobile da ipoteche in sede di acquisto

• blindatura di operazioni societarie in itinere

• conferimento di efficacia sostanzialmente reale ai patti parasociali

• lotta contro una scalata ostile

• gestione del passaggio generazionale

• gestione di accordi di separazione o divorzili

• asset protection

Trattamento tributario

Imposte indirette

• atto istitutivo del trust: imposta di registro in misura fissa

• sostituzione del trustee: imposta di registro in misura fissa

• atti dispositivi: assoggettamento ad imposta di successioni e donazioni (aliquota e franchigia determinata in funzione ai rapporti di parentela tra disponente e beneficiari; nei trust di scopo l’aliquota è dell’8%):

a)- per i beni immobili diversi dalle aree edificabili il valore è determinato sulla base della rendita catastale;

b)- le partecipazioni, anche azionarie, sono valutate in proporzione al patrimonio netto contabile risultante dall’ultimo bilancio o inventario;

c)- le aziende e le partecipazioni trasferite in un trust (trust di durata non inferiore a 5 anni, non discrezionale né revocabile, con obbligo di proseguire la gestione o mantenere il controllo per almeno 5 anni) a favore dei discendenti e/o del coniuge, sono esenti da imposte;

• gli immobili sono soggetti ad imposta ipotecaria e catastale in misura proporzionale;

• se i beni trasferiti al trust fanno parte di una azienda, sono dovute Iva ed imposte dirette;

• la devoluzione ai beneficiari dei beni in trust (compresi gli incrementi) al termine dello stesso non viene assoggettata ad ulteriore tassazione ai fini dell’imposte indirette, salvo le ipotecarie e catastali per gli immobili.

Imposte dirette

• Trust revocabile: viene considerato soggetto interposto, per cui il reddito viene comunque tassato in capo ai beneficiari

• Trust con beneficiari individuati (che risultino titolari del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione del reddito): il trust è fiscalmente trasparente e la tassazione del reddito viene effettuata in capo ai soci indipendentemente dall’effettiva percezione. La materiale percezione dei redditi da parte dei beneficiari non è soggetta ad imposte dirette.

• Trust senza beneficiari individuati; il trust è soggetto passivo ed il suo reddito è colpito da IRES:

a)- trust non commerciali: il reddito viene determinato per categorie come per le persone fisiche. I dividendi percepiti da partecipazioni in società residenti in Paesi non black list sono tassati solo per il 77,74% del loro ammontare per gli utili prodotti fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2016 (i dividendi relativi agli utili prodotti successivamente sono assoggettati ad imposta per il loro intero ammontare). Le plusvalenze su partecipazioni vengono tassate per la stessa quota prevista per le persone fisiche in relazione alla qualificazione o meno della partecipazione stessa. La materiale distribuzione ai beneficiari dei redditi del trust non è soggetta ad ulteriore tassazione ai fini delle imposte dirette.

b)- trust commerciali: la determinazione dei redditi viene effettuata come nel reddito di impresa. Anche in questo caso la materiale distribuzione ai beneficiari dei redditi del trust non è soggetta ad ulteriore tassazione ai fini delle imposte dirette.

• Trust “misti”, in parte con beneficiari individuati e in parte senza beneficiari individuati: il relativo reddito è tassato in parte in capo al trust ed in parte in capo ai beneficiari per trasparenza.

Trasformabilità di società in trust

Trattasi di questione in piena evoluzione.

A fronte di una posizione possibilista della Dottrina, tale possibilità è sostanzialmente esclusa dal Consiglio Nazionale del Notariato (Sudi di Impresa, studio n. 32-2010/I del 15/4/2010, La trasformazione degli enti non profit; Sudi di Impresa, studio n. 17-2013/I del 16/1/2013, La trasformazione di società in trust).

Nella pratica risulta trascritto un atto di trasformazione di società in trust (Foggia 05.10.09).